自由贸易协定的话语成效取决于谈判国能否根据本国谈判目标进行规则供给，与冲突规则展开竞争，并使其经贸规则兼备形式上的一致性和实质上的有效性等若干条件。由中国已签署的14项自由贸易协定的话语建构判断，中国具备了一定的规则供给和规则竞争能力，只是现有的经贸规则若应用于“一带一路”建设，则存在与基础设施建设相关的规则供给不足，对正在形成的不利规则主动防御意识不够，合作型条款建构过度而应对贸易投资壁垒有效性欠佳等问题，亟需在中国与“一带一路”沿线国家的自由贸易协定中加以完善。
一带一路 自由贸易协定 话语建构 中国策
作者单位：广东外语外贸大学“走出去”战略下涉外法律服务研究中心。本文原载于《法学》年第2期。以下正文内容不含注释，阅读全文请订阅《法学》。
本世纪高标准自由贸易协定成为国际经贸法制改革的引擎。在发达国家的主导下，“跨太平洋伙伴关系协定（TPP）、跨大西洋贸易与投资协定（TTIP）、欧加全面经济与贸易协定（CETA）、欧日经济伙伴关系协定（JEEPA）等谈判依次推进，试图全方位建构国际经贸新规则。在高标准自由贸易协定形塑下一代经贸规则之际，全球经济治理话语权进入了中国政府视野，“一带一路”建设成为中国政府提升国际经贸规则话语权的重要路径。
当前，中国政府正全面提速与“一带一路”沿线国家的自由贸易协定的谈判，在已达成4项协定的基础上，又开展了7项协定的谈判及6项协定的可行性研究，并计划与更多的国家开展谈判。“一带一路”自由贸易协定话语建构的成效决定着中国能否针对“一带一路”建设需求，为中资企业“走出去”提供切实有效的法律保护，实现中国对国际经贸规则的供给，传播中国在国际法治进程中的传承和创新。基于“一带一路”自由贸易协定话语建构涉及到中国与沿线64个国家的经贸规则安排，需要对中国与沿线国家自由贸易协定的话语建构现状、不足及提升路径进行整体分析。有鉴于此，本文拟先从理论上建立自由贸易协定话语成效的评价标准，确定“一带一路”话语建构促进区域贸易与投资及保护建构国海外经贸利益的基本要素，进而对中国已达成的14项协定进行整体上的话语分析，并评价中国所建构规则运用于“一带一路”建设面临的问题，最后指出中国在“一带一路”自由贸易协定话语建构中可采纳的对策。
一、自由贸易协定话语成效的评价标准
自党的十八届五中全会提出“提高中国全球经济治理话语权”以来，国际法话语或话语权为学者所纷纷阐释，但话语成效的评价标准并不明确，难以运用于具体的缔约实践。是故，笔者拟先确立话语成效的评价标准，为后文中分析中国在自由贸易协定中的话语建构现状及不足提供方便。
依据法国哲学家福柯的话语权力理论，权力内在地影响并控制话语的形成与变动，而话语又成为彰显权力的平台。自由贸易协定彰显权力的平台为各项经贸规则，建构成效取决于谈判国能否影响并控制各项经贸规则的形成。具体而言，话语建构国需根据本国谈判目标对自由贸易协定进行规则供给和控制，抵制不利规则，并确保其在不同协定下制定的规则具有一致性以减少本国政府及海外贸易商和投资者的合规成本，并得以有效应对缔约对方的贸易及投资壁垒。
第一，国家在自由贸易协定下的话语以经贸规则的供给和控制为核心。自由贸易协定的缔约方均为话语主体，但通常只有谈判主导国具有根据本国话语控制目标进行规则供给和控制的能力。美国年《贸易促进授权法》要求贸易代表在对外谈判中以本国法为原型建立贸易救济、知识产权和争端解决机制，促进海外投资开放，扫清电子商务障碍。随后美国在自由贸易协定谈判中如数实现了区域投资、服务贸易、电子商务、贸易救济等规则供给和控制。年美国修订贸易政策调整规则供给目标，增加了制定国有企业竞争中立、汇率操纵条款的供给要求。基于立法的滞后性，这些规则供给目标已然反映在TPP协定国有企业章节的非歧视、商业考虑、非商业协助、国企信息披露及透明度等规则中。年欧盟“全球欧洲”战略确立了欧盟在自由贸易协定中制定可与美国相竞争的投资、服务贸易、知识产权、竞争等规则的供给目标。随后欧式高标准经贸规则出现在欧盟与韩国、新加坡的自由贸易协定中。年欧盟调整后的规则供给目标为“制定更符合价值链贸易、更透明且参与性更强，得以反映欧盟产品安全、环境管制、公共服务供应价值的经贸规则。”基于此，JEEPA框架协议出现了限制投资者滥用最惠国待遇条款（MFN）进行“条约挑选”的投资规则；CETA创设了“常设仲裁模式”的国际投资仲裁机制，固定仲裁员名册，制定严格的仲裁员任职资格和竞业禁止规定，组建多边仲裁庭等。两协定均维护欧盟基于“预防性原则”所制定的产品安全、环境等标准。
第二，一国在自由贸易协定下的话语应具有与不利规则进行竞争的能力。不同国家因政治经济体制、产业结构、制度偏好的差异，其法律规则存在耦合、无涉、竞争三种状况，也因此引发了自由贸易协定下的规则竞争。并且，当国家有意将竞争国排除在其设立的特定制度之外时，规则竞争与冲突便会更加明显。当前，美式自由贸易协定为实现美国的安全保障目标——避免欧盟和中国的崛起，以及“抑制对美国不利自由贸易协定”的目标，制定了抑制欧盟与中国经济发展的经贸规则。前者如抑制欧盟地理标志保护及产品技术标准的美式规则，后者如非市场经济体特殊贸易救济制度、国有企业竞争中立规则等。受不利规则约束的国家需要在自身主导的自由贸易协定中展开规则竞争，如欧盟在CETA中有维护地理标志及“预防性原则”的规定。发展中国家亦有必要在与话语实力相当或较弱国家谈判中制定竞争性规则，以减缓不利规则的蔓延，为国内改革赢得时间。
第三，国家在自由贸易协定下的话语建构应追求一致性和有效性。话语强势国家规则的一致性输出有利于向海外投资和贸易的中资企业和个人提供相似的制度环境，并便于缔约对方采纳主导国规则后进一步推广该规则，使规则产生同化缔约方及非缔约方协定，甚至促进多边规则形成的规则同化效应。这也正是美国一贯坚持按照其自由贸易协定范本——“NAFTA范本”或“WTO附加范本”进行谈判的原因所在。印度为避免适用不同国家制定的投资规则增加本国政府和投资者的合规成本，亦在投资规则的谈判中坚持适用本国范本，使其规则的一致性超越了一些发达国家。
当然规则的一致性仅是话语强势的形式标准，并不意味着能有效应对海外贸易及投资壁垒。话语成效的实体标准为规则的有效性，如能否有效消除海外贸易及投资壁垒，改善区域营商环境，扩张本国优势产业。美式投资协定的负面清单及准入前国民待遇条款因有效地促进了投资开放，故获得了广泛推广，截止到年年底已被个投资协定所采纳。话语有效性与自由贸易协定的契约性呈正相关关系，规则契约性越强，也就是说，规则的精确性和可执行性越高，应对境外贸易及投资壁垒的有效性就越高。本世纪以TPP、CETA、JEEPA为代表的高标准自由贸易协定完全契约化特征突出，规则精确且具体，并对缔约方执法的软肋进行了针对性治理等，极大地提高了规则的可执行性，有效地改变了缔约方的行为。
二、中国在自由贸易协定中的话语建构评价
截至年6月，中国已达成了14项自由贸易协定，包括与“一带一路”沿线国家签署的4项协定。由于中国在“一带一路”自由贸易协定中的话语建构必然会依赖既往的协定文本及路径，故研究中国在已达成的14项自由贸易协定中的话语建构，对于进一步评价其话语能否满足“一带一路”建设十分必要。
（一）中国在自由贸易协定中的规则供给及控制
作为一个发展中国家，中国在自由贸易协定中的规则供给和控制能力并不能与美欧相提并论。中国所签署的自由贸易协定总体上遵循了最低纲领主义的原则，即以重述既有多边经贸规则和移植西方经贸规则为主，并不侧重于规则的创新和引领。也就是说，各协定的章节设置与西方自由贸易协定接近，章节的内容以对WTO涵盖协定的重述为主，只有少部分协定如《中澳自由贸易协定》《中韩自由贸易协定》移植了发达国家较高标准的投资、电子商务、金融服务、通信等规则，从总体上看，各协定对超WTO规则的构建较为克制，以合作型条款为主，不像美式投资协定那样具有鲜明的国内法输出及缔约方法同化的特征。
由于14项自由贸易协定并未披露中国与缔约对方的谈判文本，使得证明中国自由贸易协定规则供给及控制能力的直接证据匮乏。但是，从中国在协定中的规则及谈判方式创新、协定与中国利益的相符性、中国对不利规则的抵制以及各协定规则的一致性上看，中国亦一定程度地实现了规则供给和控制（此处只对前两方面进行阐述，后两方面内容将在规则竞争及规则一致性中分析）。
第一，14项自由贸易协定的规则设置及谈判技巧有一定程度的创新。首先，中国与巴基斯坦、东盟的协定以及内地与港澳更紧密经贸关系安排中均设有“早期收获计划”。“早期收获计划”在法律条文上颇为简陋，主要由零关税或优惠关税产品目录组成，但被西方学者评价为具有中国特色的进攻型领域，体现了中国规则创新，起到了加速谈判、提升中国国际地位的作用。其次，中国进行自由贸易协定谈判的方式颇具特色。与美欧在遭遇规则分歧时宁可放弃谈判亦不对本国文本作出显著修改所不相同的是，中国在谈判文本和谈判时间上极具伸缩性和灵活性，借助于“再谈判”条款和升级、分阶段谈判方式，搁置并降低本国与缔约对方的分歧，通过协定更新来渐进提高开放标准，保证了协定条款的灵活性及贸易优惠的竞争性。最后，部分协定的经贸规则反映了与美欧所不同的谈判目标，如美式投资协定中的经济合作章节多以信息与技术交流、能力建设、合作机构设置等为主，而在《中韩自由贸易协定》中，两国更试图强化产能合作，以应对钢铁、纺织业产能的过剩，加强两国供给与需求的对接，避免反倾销、反补贴等贸易救济措施的升级，发挥两国在纺织品制造及设计、管理领域的各自优势，通过合作来提升两国纺织产品的竞争力，同时，增进高科技领域（如通信技术）的合作，促进中国产业的转型及中韩产能的互补。
第二，中国所签署的14项自由贸易协定，尤其是与发达国家签署的自由贸易协定并未出现与中国国情与利益明显不符，且需对国内法律作出大幅修改的经贸规则。《中澳自由贸易协定》的投资章节总体上采纳了美澳高标准投资规则，同时根据中国国情与接受能力进行了调整。例如，在国际投资仲裁中未严格执行美澳的透明度和参与性标准，区分应予公开及可予公开的材料，将关键材料的公开权保留在中国政府手中，并要求法庭之友在获得争端方政府同意后方可参与仲裁程序。这些规定既符合中国作为全球第二大资本输出国和输入国的地位，又因中国本土市民社会与非政府组织欠发达，政府并不偏好仲裁程序完全透明的利益相一致。
高开放的自然人流动章节亦体现出中国在自由贸易协定中的规则供给及控制能力。自然人流动为服务贸易的第四种模式，因涉及移民政策及国内就业影响，发达国家一般对商务人士、跨国公司内部人员交流、专业服务人员之外的技术劳工、半技术劳工的入境持审慎态度。中国优势服务业以基础设施建设等劳动力密集型产业为主，故技术及半技术劳工的开放于中国有利。因此，《中韩自由贸易协定》允许中国协议服务供应商的入境，包含设备管理、安装及维修、自然科学技术、专业服务人员、建筑、管理咨询、专业工程服务等人员。《中国—新西兰自由贸易协定》亦增设了技术工人、协议服务供应商、设备安装及维护人员三类自然人短期入境的规定。《中澳自由贸易协定》更是大幅解禁中国独立高管、协议服务供应商、设备安装及维护人员、随行家属等四类人员的入境，其中独立高管、协议服务供应商的入境签证可达4年，开放程度超过TPP中澳大利亚、加拿大等授予独立高管、协议服务商2年入境许可的规定。
（二）中国在自由贸易协定中的规则竞争条款
中国已签署的14项自由贸易协定多与话语实力相当或较弱的国家和地区达成，故具备一定规则竞争之可能。当前中国在自由贸易协定中的规则竞争主要体现在对西方发达国家所制定的非市场经济国家特殊贸易救济规则及国有企业规则的应对上。针对非市场经济国家特殊贸易救济措施，如反倾销税替代国制度和特殊保障措施等，中国在自由贸易协定谈判中持坚决抵制和竞争态度。年中国与澳大利亚开启自由贸易协定联合可行性研究时，中方就向澳方提出接受中国完全市场经济地位的要求。由于中方的坚持，年中澳联合可行性研究完成时，两国签署了《关于承认中国完全市场经济地位和启动中澳自由贸易协定谈判的谅解备忘录》，避免了中澳自由贸易协定在反倾销幅度、特殊保障措施等规则上的争执。在中国与韩国、格鲁吉亚的自由贸易协定谈判中，缔约对方韩国、格鲁吉亚分别于年、年承认了中国的市场经济地位，尽管如此，为表明中国对“替代国制度”的强烈反对，《中韩自由贸易协定》《中国—格鲁吉亚自由贸易协定》均制定了“反非市场经济地位”条款，规定缔约方在计算倾销幅度时不得对中国适用替代国制度，以避免该条款的蔓延，并为限制保障措施的不当适用，增加了提升实地调查和听证会透明度、禁止使用归零做法、谨慎审查累计评估正当性、对新出口商复审适用微量标准等规定。此外，年中韩启动自由贸易协定官产学联合可行性研究时，韩国曾意图仿照《中国入世议定书》，在协定中加入特殊保障措施条款，遭到了中国的坚决反对，从而促使韩国在双方第五次联合可行性研究中放弃了该条款。
虽然国有企业章节目前尚未被纳入中国的自由贸易协定谈判，但在个别投资协定谈判中已现端倪并出现了争执，中国对相关国企规则的适用性进行了限制。例如，《中加投资促进与保护协定》（FIPA）第6条要求任一缔约方给予另一缔约方投资者或涵盖投资在扩大、管理、经营、运营和销售或其他处置其领土内投资方面的待遇，不得低于在类似情形下给予其国内投资者或投资的待遇。第7条规定缔约方不得要求作为涵盖投资的该方企业任命具备某一特定国籍的人员担任高管职务，虽可要求涵盖投资企业的董事会或任何委员会的大部分成员具有特定国籍或为该缔约方境内居民，但不得实质性损害投资者控制其投资的能力。中国为避免此类条款影响国有资产管理部门处分国有企业股权及资产时采取限制性措施，或提名中国控股或参股合资企业董事及高管的权限，中国在协定第8条提出“国有企业资产及股权转让，以及高管和董事国籍的指定，豁免适用投资协定下国民待遇、最惠国待遇以及高管及董事进出境规定”，由此适当地保留了“资本锁定”的要求，避免了条约下的国有资产转让要求与中国的产业政策不符。
（三）中国所签署自由贸易协定的规则一致性和有效性
年后中国签署的自由贸易协定在规则一致性方面有了明显改善。第一，中国与新西兰、瑞士、冰岛、韩国、澳大利亚、格鲁吉亚等国签署的9个自由贸易协定与上世纪90年代中国与东盟货物、服务、投资分协定谈判所不同的是，实现了货物贸易、服务贸易、知识产权等不同贸易部门及议题的同时谈判，因此形成了复合型协定。第二，各协定章节结构、涵盖议题方面趋向一致，均可分为前言和定义、货物贸易、服务贸易、其他实体规则、程序性章节及最后章节等六部分。在定义章节之外，货物贸易多由4～6个章节构成，涵盖关税、海关便利措施、技术贸易壁垒、卫生与植物卫生壁垒等议题。服务贸易则由2～4个章节构成，涉及服务贸易的一般规定、金融服务、通信以及自然人流动模式的特殊规定。其他实体规则则涉及知识产权、投资、环境、劳工、竞争、政府采购、经济合作等内容。程序性章节一般包括透明度、争端解决、机构合作的内容。最后章节由例外条款和最终条款构成。因此，从协定的规则一致性角度上看，中式自由贸易协定在谈判中已形成了“事实上”的范本。
进而再看中式自由贸易协定的规则有效性，中国所签署的自由贸易协定表现出如下两个特征：第一，中国各协定与多边协定在规则上保持了一致，各章节内容以WTO涵盖协定既有规则为主，对义务进行了适当的细化。除了部分投资章节外，中式自由贸易协定对超WTO义务的建构体现出克制的情绪，从而未能进一步针对海外贸易及投资壁垒，为中资企业提供更周全的保护。第二，中国在自由贸易协定中的规则建构和供给以合作型条款为主，在经济合作、环境、竞争、政府采购、透明度等章节中，中国与缔约对方制定了在现有多边及区域合作机制下展开对话、倡议、高层交流的条款，而非对等权利义务条款，且不适用强制性争端解决机制。这些合作型条款因未设置具体的权利义务，故难以有效地约束缔约对方政府的管制行为，改变其执法软肋。
三、中国在自由贸易协定下的话语适用于“一带一路”建设的不足
中国与“一带一路”沿线国家的自由贸易协定谈判正在提速，可以预见，除了目前正在进行的7项协定谈判和6项可行性研究外，未来还将会有更多的自由贸易协定谈判被提上日程。但中国当前在自由贸易协定中的规则供给、规则竞争及规则有效性上尚不能满足为“一带一路”建设提供较完善法律保护并提升中国国际经贸规则话语权的需求。
（一）促进基础设施投资的规则供给不足
“一带一路”建设以基础设施投资为核心，意味着与基础设施建设相关的投资、服务贸易及政府采购规则等应在协定中加强建构，尤其是投资准入、投资保护及待遇、投资争端解决方面的规则供给。在中国目前签署的14项自由贸易协定中，有9项协定包含有投资章节或单设投资协议，但只有与东盟、澳大利亚、韩国、秘鲁、新西兰协定的投资条款具有实质性内容，而接近发达国家水平的投资规则更是只有与澳大利亚、韩国、新西兰的自由贸易协定。在4个与“一带一路”沿线国家达成的协定中，两个协定未设投资章节，一个协定投资章节没有实质性条款。在自由贸易协定投资规则缺位的情形下，中国与沿线国家的双边投资协定能否补缺呢？观察中国与沿线55个国家签订的双边投资协定可以发现，多数协定签订于上世纪八九十年代，不仅条款简单而且措辞模糊，并不足以保护中国企业的海外投资。
首先，中国与“一带一路”沿线未签订任何贸易及投资协定的国家及地区有9个。中资企业倘若赴这些国家及地区进行投资将无法获得自由贸易协定或双边投资协定的保护。
其次，在投资准入及待遇方面，中国所签订的投资条款均以正面清单进行开放。当前，中国正在推行负面清单及准入前国民待遇的改革，11个自贸区启用年新版负面清单，已具备以负面清单及准入前国民待遇条款进行谈判的能力，而“一带一路”沿线也有部分国家有负面清单和准入前国民待遇条款的谈判经验。基础设施建设所涉行业广泛，倘若中国不能未雨绸缪与沿线条件成熟国家进行投资准入条款的更新，将难以增进中资企业在沿线国家的投资准入程度。
最后，中国所签署协定，尤其是双边投资协定中的国际投资仲裁条款过于简单，缺陷明显，仅从当前中国企业涉诉争端来看，限制中国企业在“一带一路”建设中合法寻求国际投资仲裁救济的问题便有如下五个。
第一，与中国未签署贸易及投资协定的巴勒斯坦、马尔代夫和不丹不是《解决国家与他国国民间投资争端公约》（以下简称《华盛顿公约》）的缔约方，故中资企业作为投资者，与它们的投资争端将难以依据《华盛顿公约》及双边投资协定主动诉诸国际投资仲裁，并获得裁决的承认和执行。
第二，中国与“一带一路”沿线国家投资条款以第一代投资条款为主，3个投资协定未制定国际投资仲裁条款，48个协定制定了有限管辖条款，国际投资仲裁管辖领域为“涉及征收补偿数额的争议”，4项投资协定及1项自由贸易协定制定了完全管辖条款，可对“任何投资争端”提起仲裁。可见，中国与“一带一路”沿线绝大多数国家的国际投资仲裁条款以有限管辖为主。在“谢业深诉秘鲁案”“世能公司诉老挝案”“北京城建公司诉也门政府案”中，仲裁庭因将“涉及征收补偿数额的争议”置于“岔路口条款”的“上下文”中进行广义解释，故裁定国际投资仲裁的管辖权不仅包括征收补偿数额，而且包括争议事项是否为征收事项。但是，在年“中国黑龙江国际经济技术合作公司等诉蒙古案”中，仲裁庭对《中蒙双边投资协定》仲裁管辖权条款则作出了狭义解释，认为投资者仅能就“征收补偿数额”提出争议，而不能就征收是否发生提出争议，导致中资企业在管辖争议阶段便败北。此案对未来适用“有限管辖权”的国际投资争端或将产生负面影响。
第三，“一带一路”交通、通信、能源等基础设施常见的投资方式包括各类工程建设合同以及航站、港口经营许可以及自然资源的开采许可。中国与“一带一路”沿线国家的投资条款将投资定义为“缔约一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产”，并进行了列举，虽说明投资外延并不限于列举的各项投资情形，但列举之情形相比于美式协定要简洁很多，既未列举建筑工程合同，对特许权的列举也主要限于自然资源的特许使用权，而未包括港口、航站等经营许可权，容易在国际投资仲裁中为东道国所质疑。在“北京城建公司诉也门政府案”中，北京城建集团在也门首都萨那承建的萨那国际机场新航站楼项目因被取消而向也门政府提起国际投资仲裁，也门政府曾质疑《中国—也门投资协定》下的“投资”并不包含“建筑工程合同”。
第四，中国政府在与一些国家签署自由贸易协定或更新投资协定时，对国际投资仲裁管辖范围作出了扩张，但过渡期实际管辖条款的措辞不清晰使得新协定无法适用于生效前发生但尚未诉诸仲裁的争议。例如，在“平安保险诉比利时案”中，仲裁庭便裁定年《中国—比利时双边投资促进与保护协定》并不适用于条约生效前已通知但未进行仲裁的争议。
第五，部分国际投资仲裁条款设有穷尽东道国当地救济条款以及国际投资仲裁机制与国内救济措施二选一的“岔路口条款”和“禁止掉头条款”，如《中国—东盟投资框架协议》规定中国投资者与印尼、菲律宾、泰国、越南的投资争端，一旦投资者选择了国内救济，便禁止其掉头再提起国际投资仲裁。《中国—乌兹别克斯坦双边投资协定》更是叠加适用了穷尽当地行政救济及“岔路口条款”和“禁止掉头条款”，规定缔约一方可要求投资者在提交仲裁之前，用尽该方法律法规所规定的国内行政复议程序。若投资者已将争议提交缔约一方有管辖权的法院或国际仲裁，其选择应是终局的。“岔路口条款”和“禁止掉头条款”增加了中国投资者海外维权选择失当的风险，穷尽当地行政救济条款尽管有一定的合理性，但倘若不限定行政救济的期限，亦会增加中国投资者海外维权的时间成本，而此类条款在中国与“一带一路”沿线国家的协定中并不乏见。
（二）欠缺规则竞争的主动意识
中国在与韩国、澳大利亚、格鲁吉亚等国的自由贸易协定谈判及缔约中，对于若干不利贸易救济条款进行了抵制，反映出了规则竞争的主动意识。然而，中国的规则竞争意识具有明显的滞后性和防御性，未能先发制人地主动防御和应对正在形成中的不利条款。
以美国、欧盟、澳大利亚等在自由贸易协定下国有企业竞争规则的建构为例，当前参与“一带一路”建设的企业多为国有企业，而美国与新加坡、澳大利亚的自由贸易协定，TPP，CETA等除了新设国有企业章节外，还在投资、政府采购章节构建国有企业差别待遇条款，并在国内法中对国有企业跨国并购严格审查。这些规则已因TPP谈判及签订为“一带一路”沿线东南亚缔约方所采纳，一旦同化更多国家的经贸规则，对赴外投资的中资国有企业尤为不利。例如，在投资章节，一些国家主张将国有企业排除在适格投资者之外。在“北京城建公司诉也门政府案”中，也门政府曾因北京城建的国有企业身份，认为其是中国政府的代理人，从而否认其为国际投资仲裁机制下的合格投资者。在政府采购章节，不少自由贸易协定以国有企业接受政府指令为由，将其纳入政府采购义务的承担主体，导致国有企业在不同章节下需同时履行政府机构及商业企业的双重义务；在国有企业章节，TPP原本意图在亚太推广国有企业交叉补贴制度，一旦国有商业银行向国有企业发放优惠利率贷款，便会被视为交叉补贴的“表面证据”，而赴“一带一路”沿线国家基础设施投资的中资国有企业获得优惠贷款利率并不罕见。此外，自由贸易协定安全例外条款授予东道国安全审查的宽泛权限，美国正是利用国家安全审查对“政府控制”之嫌的跨国并购执行极为严格的审查标准，并将获得政府补贴的企业也视为“政府控制”的一种。这一做法如为他国所效仿，亦会给中资企业的跨国并购带来巨大风险。
这些正在形成或扩张的规则使国有企业承担了多重身份下的义务，在并购、反补贴调查方面执行比民营企业更为严格的合规要求，并不全然符合“竞争中立”的精神，倘若在“一带一路”沿线国家或其他国家蔓延，将不利于中国国有企业走出去。换言之，中国即便不具有扭转这些规则建构的能力，亦需在自身主导的自由贸易协定，如与“一带一路”沿线国家的协定谈判中未雨绸缪，展开规则竞争，为国内国有企业改革预留时间和空间。
（三）规则契约化及有效性不足
中国所签署的自由贸易协定在产品市场准入方面接近发达国家的一般水平，但在服务贸易、电子商务、知识产权、竞争等规则构建时，存在合作型条款建构过度、契约化程度不高的问题。“一带一路”建设在投资规则之外，还涉及服务贸易、政府采购、竞争、知识产权等规则，中国与“一带一路”沿线国家贸易往来也需同化产品技术标准，推广电子商务规则等。但从中国所签订的协定来看，这些条款的契约化程度不足，尚未形成行之有效的权利义务条款，难以为企业的贸易及投资行为提供可靠的依据，亦难以改变缔约对方政府的行为，发挥规则控制的效果。
契约性是国际条约具有“硬法”特征的内在条件。第一，契约化条款主要由权利义务条款构成，关键术语、实体及程序性规则、义务豁免等清晰且具体，可为缔约方执行协定提供具体的行为准则。如TPP下的政府采购章规定，缔约方政府对货物、服务及建筑服务的采购虽适用有条件开放原则，但一旦列入承诺表，便需遵守国民待遇原则，并保证采购招标程序透明、公平和无歧视，实施电子化招投标程序，多语种发布采购公告等。由此投资者可清楚地了解东道国政府作出承诺的采购部门，并避免因采购信息不透明而丧失贸易机会。中式协定政府采购条文以“再谈判”条款为主，仅表达了加入WTO《政府采购协议》后与缔约对方互惠谈判的意愿，并没有具体义务的规定。第二，完全契约协定对缔约方展开针对性治理，针对缔约方立法或执法漏洞制定规则，保护海外投资利益。例如，TPP《文莱达鲁萨兰与美国劳工一致性计划》要求文莱修订其国内《劳工法》，保证劳工可自由选举代表，保障劳工集体谈判权的行使，同时修改《贸易争议法》，以保障劳工的罢工权。《马来西亚与美国劳工一致性计划》要求马来西亚修改其《年儿童及年轻人（雇佣）法》，将从事轻工作的儿童最低年龄调整为13岁以上，删除特定职业禁止雇佣女性雇工的歧视性规定。中国在各协定正式谈判前虽与缔约对方进行了联合可行性研究，但对缔约对方的国内立法及执法软肋明显调研不足，故未能有效利用自由贸易协定谈判在技术贸易壁垒章节对中国产品及工程建设标准进行推广和同化，亦未针对一些国家招投标、采购程序对中资企业的非歧视措施而在政府采购、竞争规则中约束缔约方。第三，中国所签署的协定以合作型条款建构为主，排除正式争端解决机制对环境、电子商务、竞争等章节的适用，而契约化协定如TPP的环境、劳工、政府采购、国企竞争等各章节均可适用其所规定的争端解决机制。
四、“一带一路”自由贸易协定话语建构的中国回应
综上分析可见，中国年后的自由贸易协定话语建构逐步趋向一致，保持了话语灵活性，并通过升级和分阶段谈判不断提高市场准入水平和规则标准，但中国既往自由贸易协定的话语建构应用于“一带一路”建设尚存在基础设施建设规则供给不足、主动应对不利规则的竞争意识不够、文本契约化程度不高等问题，这些问题需要在中国当前与“一带一路”沿线国家的自由贸易协定谈判中予以一一回应。
（一）增强与基础设施建设有关的规则供给
针对当前签订的自由贸易协定存在的涉及基础设施建设的规则供给不足问题，中国应在自由贸易协定谈判中完善投资规则，并可通过创新基础设施章节的方式实现规则供给。
第一，提速中国与“一带一路”沿线国家正在进行的12项自由贸易协定谈判及可行性研究。对与中国尚未签订任何自由贸易协定及投资协定的马尔代夫、巴勒斯坦、不丹而言，可考虑其具体实况及与中国的贸易量和投资量大小，分别采取提速自由贸易协定谈判、开启投资协定谈判、暂不谈判等策略。
第二，在投资准入及待遇方面，中国在自由贸易协定谈判中应采纳新一代投资规则，与“一带一路”沿线开放程度较高的国家之间实施负面清单及准入前国民待遇条款谈判，为中国企业“走出去”提高行业准入程度。
第三，将投资章节作为当前及未来中国与“一带一路”沿线国家自由贸易协定谈判的重要部分，借此更新与沿线国家落后的投资协定。首先，扩大投资及投资者范围，将交通、能源、通信等基础设施建设所涉各类建筑合同、特许开采、经营和使用权列举为“投资”情形，明确国有企业在“一带一路”沿线国家进行投资并受投资协定保护的投资者身份。其次，对已达成的自由贸易协定展开投资章节排查，对尚未设置投资章节的协定，如《中国—格鲁吉亚自由贸易协定》，尽快展开升级或第二阶段谈判。最后，制定更为完善的国际投资仲裁条款，在与“一带一路”沿线国家的自由贸易协定中制定适用于“任何投资争端”的完全管辖条款，同时完善新旧约替代时的过渡期条款，如明确自由贸易协定下的国际投资仲裁完全管辖条款对缔约方已发生但尚未进入实质审查的投资争议具有管辖权。避免在投资章节中制定“岔路口条款”和“禁止掉头条款”，倘若需制定穷尽当地行政救济的条款，应当限定当地行政救济的时限。
第四，中国在“一带一路”建设中的话语建构除了重述西方国家的话语外，还应在适当场合下创设国际法话语。当前美欧高标准自由贸易协定下的议题已超过50个，议题大多根据其海外投资、贸易的需求而设置，并根据其在全球贸易及投资市场中的地位不断进行调整。中国亦可根据“一带一路”建设目标和需求将基础设施建设列入自由贸易协定合作议题，专设基础设施建设合作章节，从货物贸易、服务贸易、技术贸易壁垒、知识产权及金融等各方面促进基础设施合作。在货物贸易及技术贸易壁垒规则上，该章节可促进基础设施建设相关设备、设施及零部件技术标准同化，消除其进出口关税及壁垒限制，促进基础设施建设的中国标准在“一带一路”沿线国家的普及。在投资及服务贸易规则上，基础设施建设章节应将该行业作为优先开放行业，扩大“跨境服务提供”和“商业存在”的开放程度，促进“一带一路”沿线国家取消资产、持股、经济表现等限制性要求；适应基础设施建设劳动力密集的特征，对“自然人流动”的范畴，在“机器设备配套维修与安装人员”的基础上进一步开放至技术劳工与半技术劳工的短期流动；在政府采购、招投标程序、服务资质授予方面要求国民待遇及信息透明度；在金融支持方面，该章节可强化东道国对基础设施建设项目政治风险的担保，并促进中国与缔约对方基础设施建设的融资合作。
第五，进一步发挥经济合作章节，化解过剩产能，强化中国与“一带一路”沿线国家的产能合作功能，根据中国与缔约对方的产业构成，就产能互补领域互通供给信息，便利产品通关及进出境，预防反倾销、反补贴等救济措施的滥用。
（二）增强规则的竞争能力
中国应以“一带一路”自由贸易协定谈判为契机，主动应对当前高标准自由贸易协定中正在形成的对中国不利的规则。中国在全球贸易、投资、金融领域的崛起使自由贸易协定中出现了针对中国的规则建构，除了传统的特殊保障贸易救济条款外，新产生的“中国附加式”条款涉及国有企业采购、投资和并购等特殊制度，这些条款在制定中欠缺中国的参与，并未对中国的发展需求、阶段、经济体制作出足够的考量，对此，中国可借助与“一带一路”沿线国家良好的关系在自由贸易协定中建构竞争性条款，避免不利条款为沿线国家所采纳，通过延缓其泛化，为国内改革预留时间和空间。
例如，在国有企业相关条款的建构中，中国宜在“一带一路”自由贸易协定的投资章节中强调，投资者身份不应以所有制来判断，而应以是否开展商事经营来判断，东道国不应针对企业所有制定歧视或不合理的投资准入或管制条款；在适用安全例外条款时，要求缔约方基于国家安全的审查要求和程序不应构成对国际贸易的任意或不合理限制，针对国有企业的外资并购审查不应实质性损害投资者的投资权利。
（三）增强规则的契约性
中国应在“一带一路”自由贸易协定中进一步移植美欧的高标准规则，并结合本国国情进行适度调整，增强文本的契约性。首先，对涉及权利义务边界的条款应作精细化构建，如各章节关键术语的含义、例外条款的适用范围等。其次，在实体规则方面，重点加强投资、产品技术标准、政府采购、知识产权、竞争等章节的权利义务建构，如增强贸易管制议题章节的契约性，统一与“一带一路”沿线国家的产品技术标准（主要是部分农产品和制造业产品），对基础设施建设标准（如轨道标准等）进行同化；在政府采购章节提升政府采购信息发布的透明度和非歧视等；在知识产权章节缩短专利、著作权、商标等注册程序，强化知识产权侵权行为的执法措施；在竞争章节规定招投标程序等商业行为不得采取限制商业竞争的行为；在服务章节增进特许服务授权许可标准及程序的透明度，明确专业技术人员资质认定标准。最后，完善程序性章节（如透明度章节）的规则建构，要求及时披露缔约对方对本国影响跨境贸易及投资的相关法律规范，并对这些法律规范的关键术语、适用范围、例外情况、适用依据和程序作出解释；在对各章节实体权利义务加以明确后，扩充争端解决机制对各章节的适用。
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