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近日，本所为客户股权融资提供法律服务。客户为一家深圳内资企业（以下简称“A公司”）；投资人为香港公司，拟认购A公司新增6%的注册资本（见图一）。因A公司未来拟从事的业务属于增值电信业务，需申请ICP牌照。如A公司接受本次投资，则A公司将含有外资成分，其申请ICP牌照存在障碍：根据现行法规及政策，含有外资成分的A公司需按外资程序申请ICP牌照，申请条件高于内资，获得审批难度大。主要原因详见本文下文介绍。

一、含外资成分企业申请电信业务牌照程序

目前工信部就申请增值电信业务的主体是否含有外资成分，采用穿透式审查原则。根据工信部于年1月15日颁布实施的《电信业务经营许可审批服务指南（完整版）》（以下简称“《服务指南（版）》”）[1]，公司申请增值电信业务牌照时，需要递交股东追溯及其相关证明材料，公司只有追溯到任何一级股东均无外资时，方可选择“无外资成分”，并按照内资审批程序申请。如公司存在外资成分的，则需按外资程序申请，但也存在例外[2]：如申请公司含有外资成分属如下情形之一的，可以按照内资审批程序申请牌照：

申请公司股东追溯有外资股东，但相乘每级股东的持股比例，折算出外资股东对申请公司的出资比例小于1%的。

申请公司为H股及B股上市公司及其子公司。根据《关于境外直接上市的境内企业申请经营电信业务适用程序有关问题的通知》，境外直接上市的境内企业及其子公司、境内B股上市公司及其子公司，外资股份比例低于10%（不含10%），且单一最大股东为中方投资者，可以适用内资审批程序进行审批。

申请公司为A股上市公司（含新三板），且前十大股东无外资股东，或外资持股比例低于10%（不含10%）。

按照前述规定，如A公司接受本次投资，将含有6%的外资成分，无法按照内资审批程序申请增值电信业务牌照。A公司届时按照外资程序申请增值电信业务牌照的，将难以满足相关要求。例如，外资申请程序中要求外资股东主要投资者（定义见下文）应当有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验。本案例中投资人背后股东为纯财务投资人（例如基金、自然人），无产业运营经验。故而，A公司以外资程序申请ICP牌照存在实质障碍。

二、融资建议

对于持有增值电信业务牌照或拟申请增值电信业务牌照的公司而言，在接受融资时应当注意如下事项或采取相关措施，避免公司无法按照内资程序申请或维持增值电信业务牌照。

1

核查投资人背后股东是否含有外资成分

公司在接触投资人时，应当尽早要求投资人提供其背后的股东信息，审查其背后股东是否含有外资成分。投资人提供的股东信息应当层层追溯，直至到自然人、国资或境外股东层面。如经核查含有外资成分的，应当计算外资成分是否超过1%。

2

更换投资主体

如经核查投资人含有外资成分且超过1%的，建议公司与投资人沟通，将投资主体更换为无外资成分的关联方。

3

搭建红筹架构

如确需要引入含有外资成分的投资人，公司可考虑搭建红筹架构。但如此时公司已引进了几轮投资人，公司将不得不面临现有投资人套现退出或外翻到境外SPV等诸多法律和税务问题，建议慎重考虑该等方案。对于非常早期的公司而言（如天使轮或A轮），不建议公司单纯为引入投资人而搭建红筹架构。

4

可转债

如投资人无法找到无外资成分的关联方，或者公司短时间内无法搭建红筹架构的，也可尝试与投资人沟通变更投资方式，例如可转债。对于初期现金流比较紧张的融资企业，可以通过接受可转债的投资方式，尽快引进资金。对于投资人而言，也可以通过可转债交易，先行锁定公司的估值，在公司未来搭建红筹架构后再翻到境外SPV层面。前述建议均不能做到尽善尽美，需要结合公司的具体情况综合评估。建议公司审慎选择含有外资成分的投资人进行融资。借此话题，我们也梳理了我国现有法规政策对外资开放的增值电信业务种类及股权比例等限制情况，供有需要的人士参考，详见本文第三部分。

三、增值电信业务外资限制

目前，我国外商投资企业经营电信业务主要集中在增值电信业务领域。自我国加入WTO以来，增值电信业务对外资开放种类有呈扩大之势，外资股权比例呈放宽态势。尽管如此，实践中外商投资企业申请增值电信业务牌照仍存在不小难度，以下数据可见一斑：截止年10月底，获得工信部颁发增值电信业务许可证的经营者中，外商投资企业只有家，仅占经营者总数的2.6%（数据来源：中国信息通信研究院发布的《国内增值电信业务许可情况报告（.10）》[3]）根据我国现有的法规及政策，外商投资企业可分类适用《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（年版）》（以下简称“全国负面清单”）、《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（年版）》（以下简称“自贸区负面清单”）、《海南自由贸易港外商投资准入特别管理措施（负面清单）（年版）（以下简称“海南负面清单”）或《内地与香港/澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》（以下简称“CEPA政策”[4]）申请增值电信业务牌照。除遵照前述四个政策外，外商投资企业从事增值电信业务还应当满足注册资本、业绩和运营经验等要求。

1

种类及外资股权比例限制

根据《电信业务分类目录（年版）》（以下简称“《电信分类目录》”），我国电信业务分为基础电信业务[5]和增值电信业务。增值电信业务又分为第一类增值电信业务和第二类增值电信业务，总共10大类。前述增值电信业务并未完全对外资开放，已经开放的增值电信业务存在外资股权比例等限制。具体罗列如下[6]：

2

注册资本要求

根据《外商投资电信企业管理规定（修订）》（以下简称“《外资电信管理规定》”），外商投资企业从事电信业务的，其注册资本应当满足如下要求：

3

业绩及营运经验要求

根据《外资电信管理规定》，经营增值电信业务的外商投资电信企业的外方主要投资者应当具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验。

A

外方主要投资者认定

根据《服务指南（版）》规定，外商投资电信企业的外方主要投资者是指在外方全体投资者中出资数额最多且占全体外方投资者出资总额的30%以上的出资者。

B

良好业绩和运营经验

对于何谓“良好的业绩和运营经验”，目前法规及政策并无统一的认定标准。这也是造成公司按照外资程序申请增值电信业务牌照存在不确定性和难度的主要因素。《服务指南（版）》中，“电信业务运营经验”一栏要求申请公司递交如下证明资料：从上图要求的资料上看，我们理解外方主要投资者应当至少具有经营知名网站、APP的经验，而这些经验大部分财务投资人或其背后的基金都是不具备的。此外，也囿于现有法规及政策，境外美元基金等外国投资者通过非红筹架构投资境内电信行业存在障碍。

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脚注：

[1]详见：