本文作者：李晔

外国法人的准入制度研究

——结合《外商投资法》第四条理解

引言

经济全球化已经成为了一个必然的趋势，国际间民商事往来越来越频繁，相较于外国自然人来说，外国法人集资容易，存续稳定，在经济贸易中发挥着更重要的作用。对于一国的经济来说，外国法人的参与必然会给经济带来新的活力，但同时也会给本国重要的基础产业，比如：交通运输、水利、矿产等带来威胁。因此在国际实践中，外国法人的认许制度就成为了外国法人参与他国或者国际经济活动的前提。本文分为两大部分，第一部分是对外国法人资格承认的研究，即前述“外国法人的认许制度”；第二部分是对外国法人在内国具体经营范围的研究，结合年即将生效的《外商投资法》第四条——准入前国民待遇和负面清单进行分析。

一、法人属人法

（一）法人属人法的起源

属人法起源于十三世纪意大利的“法则区别说”，将法则分为“人的法则”、“物的法则”、“混合法则”。“人的法则”是与市民具有某种永久联系的城邦的法律，因此属人法是与人的本质联系最密切的地的法律，最初只适用于自然人，用来解决自然人的能力、身份、亲属、继承关系等法律冲突，常用的连接点有：自然人的国籍地、住所地或者惯常居所地。后来随着经济社会的发展，“法人”概念出现并得到了商事习惯法的承认。关于法人的本质问题，有两种主流的观点：英美法系认为法人是拟制的，是由一国法律所创设出来的，只依附于本国法律，在本国法域之外就不再存在；大陆法系多采取“法人实在说”，认为法人是实际存在的，即使法人转移到别的国家，也具有法律人格。但是无论是在法人拟制说的视角下，还是法人实在说的视角下，类比自然人属人法，法人属人法也是和法人联系最密切、必然地决定着法人的身份和能力的法律，具体适用于法人成立解散、权利能力、行为能力、内部事务等方面。在此基础上，不同的国家基于社会发展的不同，对法人属人法适用范围有不同的规定。我国通说认为法人属人法是法人一般权力能力的准据法。[1]

（二）法人属人法的判断标准

1.成立地主义

根据成立地说，法人的管理层可以自由地选择成立地来决定法人属人法，不需要受制于其他客观因素，充分体现了意思自治。成立地说确定法人属人法的程序简单，宽松自由的规定尤其对跨国商事活动具有吸引力。法人和自然人一样自由，即使其实体已经跨越国境，也不会影响到其身份和能力。成立地主义使得各国法人进行国际经济贸易往来更加频繁便捷，但是硬币终有两面，成立地说的主要优势也是后来国家商事实践中的主要隐患。

一方面，在法人成立地和法人营业行为地不同的时候，法人的管理层可能为了规避营业地法律，而选择成立地法律作为属人法，出现“假外国公司”，危及到内国经济和国际贸易秩序。

另一方面，成立地主义会激发各国的法人设立竞争，出现“劣币驱逐良币”的后果。法人的设立能够有效吸引外资，促进地区经济发展，增加地区税收，所以各国会争相采取“你自由，我比你更自由；你宽松，我比你更宽松”的法人成立规则，来抢夺经济资源。例如历史上的“特拉华州效果”，特拉华州以其宽松的法律规定赢得了与新泽西州的博弈，大量的公司在特拉化州注册成立，给其带来了显著的税收收入。

2.真实本座主义

根据真实本座主义，法人的真实本座所在地的法律就是法人属人法。“真实本座”这一概念最初借鉴于萨维尼的“法律关系本座说”原则，即每一法律关系在逻辑和性质上必然与某一地域的法律相联系，在性质上必须归属某一法域，这就是其确定的“本座”。[2]相较于成立地主义的主观自由，真实本座主义采取的是一种客观标准，法律关系与场所的联系是固定的，不存在管理人的自由选择权。一国国内商事活动中，真实本座一般外化于主事务所所在地和营业中心所在地，两者基本等同，但在国际商事实践中，主事务所在地和营业中心所在地往往不是重合一致的。因此，一种观点认为，真实本座是主事务所所在地，即主要的决策机关、管理中心、控制中心所在地。例如，德国法律认为法人的本座是其主事务所所在地，依照外国法律成立的法人，如果其总部位于德国，则其法人属人法应当是德国法律，应当由德国法律来判定该法人所属的类型。[3]法国同样将法人社会住所地作为连接点，确定法人属人法，社会住所地就是法人的主事务所所在地。另一种观点认为，真实本座是法人的营业中心所在地，即法人生产投资经营业务所在地，法人的本质重在其经营行为。但在商事实践中，法人的营业中心往往不止一个，同时营业中心处在不停地变化当中，因此笔者认为，法人的主事务所所在地稳定并且控制着法人的存续运转，是法人的命脉，所以应该根据主事务所所在地确定其法人属人法。

由于成立地主义和真实本座主义各有利弊，体现着不同的价值追求，因此实践中各国往往根据实际情况，在本国法制定过程中将两种主义结合统一。例如英国法以成立地主义为主，以真实本座主义为辅；瑞士法同样在成立地主义之外有主事务所所在地转移时的特别规定。

我国在法人属人法上的系统规定体现在《涉外民事关系法律适用法》第14条：法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。由此看出，我国也是综合了两种主义，以登记地为主，主营业地为辅的结构去确定法人属人法。

二、外国法人认许制度

（一）法人属人法和外国法人认许制度的关系

根据前述，法人属人法是确定某一实体在本国是否为法人的法律。而外国法人认许制度是对一国已经存在的法人的资格和能力的承认。如果某一实体在本国都不满足法人属人法中的成立要件，则在别国，承认其法人资格就无需谈起。如台湾《公司法》就规定某一实体只有在其本国具有法人资格，且已在本国营业的，才可以向台湾主管机构申请认许。[4]因此，法人属人法和外国法人认许制度是有先后顺序的两个问题，这样的顺序安排也有助于预防虚假法人损害内国权益。

（二）外国法人认许制度的分类

国际实践中，关于外国法人认许制度有以下三种：特别认许制度，一般认许制度，概括认许制度。特别认许制度是最严格的认许制度，只有外国法人经过内国的审批程序或者特别登记程序，其法人资格才被承认。我国《公司法》第一百九十二条对外国法人分支机构就采取的是这种规制方式；一般认许制度是指只要外国法人在其本国有效成立，进入内国时只需要一般的注册备案程序，例如《日本民法典》对于外国经营性法人的认许就并没有特别程序的规定。[5]概括认许制度，又被称为相互认许制度，是指国家之间签订条约，对特定国家的法人不区分类型地概括认许。相比前两种认许制度，概括认许制度多存在于国际条约中，例如年欧洲经济共同体《关于相互承认公司和法人团体的公约》第一条规定：属于民法或商法的公司，包括合作社、依缔约国之一的法律而成立，由该国法律给予其享有权利和义务，并在本公约适用的领土之内设有其法定注册事务所的能力者，当然均应被承认。依照概括认许制度，内国不会对认许作特别限制，只要符合缔约中的成立要件，法人的法律资格就会被承认。

（三）外国法人认许制度的效力

外国法人经过内国认许后，其主体资格和能力得到了承认，但并不是创设一个新的法人出来。正如沃尔夫所言，经过认许的外国法人，并不使它转变为本国法人，认许并不在于使法人重新创设而是承认法人在承认国内享有人格。[6]原则上，在外国法人得到内国承认后，就享有其本国法赋予的权利并承担相应的义务。但是内国为了保护其本国利益，往往会进行一定程度的限制，这一部分将在下文叙述。

（四）我国的外国法人认许制度

关于外国法人认许制度，我国法律并没有统一的规定。《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》（年）第二条规定，外国企业确有需要在中国设立常驻代表机构的，必须提出申请，经过批准，办理登记手续。《外国企业常驻代表机构登记管理条例》（年）第四条规定，代表机构设立、变更、终止，应当按照本条例规定办理登记；《公司法》（年）第一百九十三条规定，外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。上述法条中，并没有关于认许的规定，但是“批准”实质上就是特殊认许制度，只有满足了申请审批条件后登记的外国法人资格才被我国承认。同时《外国企业常驻代表机构登记管理条例》还规定，代表机构不得从事营利性活动，但如果根据中国缔结或者参与的国际条约、协定允许代表机构从事营利性活动的，代表机构仍然应该按照法律、行政法规或者国务院规定提交相应文件。这一规定也从可以印证我国是事实上的严格的特别认许制度。

（五）完善我国外国法人认许制度的建议

由前述可得，我国的外国法人认许制度不仅不统一，而且多数散见规定已经落后于经济时代的要求。我国不断扩大对外开放，跨国公司之间的商事往来更加密切，外国法人进入我国已经成为了再平常不过的事情。对外国法人的准入要求过于严格，一方面给外国法人进入加大了阻碍，增加了外国法人进入的成本，不利于吸引外资刺激国内市场；另一方面，也加重了审批行政机关的负担，造成人力、财力的浪费。因此，就我国目前的经济现状，笔者建议：

第一，对于偶然来我国从事商事活动的外国法人，与我国国内经济联系不大，所以采取一般认许制度。

第二，对于外国法人在我国设立分支机构开始经营活动的或者长期存续的代表机构（从事非营利性活动），实行特别认许制度，要满足程序和实体的双重要件。分支机构的经营活动对我国国内影响重大，长期存续的代表机构虽然不从事营利性活动，但是根据《外国企业常驻代表机构登记管理条例》，代表机构可以从事市场调查、展示宣传、以及与产品销售等经营活动相关的业务。[7]分支机构和代表机构都会与我国发生长期紧密的联系，对我国经济市场产生持续重大的影响，因此应适用较为严格的特别认许制度。

第三，通过单独或者合作设立企业法人而进行直接或者间接投资的外国法人，应该采取一般认许制度。只要在其本国有效成立，我国就承认其主体资格，除非这种认许会危机我国重大的利益，危害我国的公共秩序。因为对于这类情况，真正会对我国产生重大影响的是在我国境内新设的法人，而不是外国设立者。

三、准入前国民待遇和负面清单制度

外国法人主体资格得到承认后，并不必然地享有依据本国法的全部权利，具体能力范围还要受到内国的限制。恰逢《外商投资法》《外商投资法实施条例》即将生效，我国对外资准入的“负面清单”制度全面推广开来，于是笔者以外商投资为例，分析外国法人在我国境内进行投资活动时所受到的具体限制。

《外商投资法》的前身是《中外合资经营企业法》（）、《中外合作经营企业法》（）、《外资企业法》（），即“三资企业法”。《商投资法》中对外国投资者的经营限制，又称市场准入，规定在第四条，国家对外商投资实行准入前国民待遇和负面清单管理制度。准入前国民待遇是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；负面清单是指国家在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施，国家对负面清单以外的外商投资，给予国民待遇。[8]国家对外资准入从“逐案审批”到“负面清单”体现的了对外国法人特别认许到一般认许的转变趋势。

（一）负面清单制度的发展

早在年，国务院在上海自由贸易区实施了第一张负面清单，为全国实行负面清单制度积累经验。截止年，我国《负面清单》长度不断缩减，外资准入负面清单条目缩减至40条，在交通运输、基础设施、文化、电信、农业、采矿业、制造业领域做出了进一步的取消限制规定。自贸区的外资准入负面清单条目缩减至37条，其中年在自贸区试行的演出经纪机构、石油天然气勘探开发等开放措施在本次改革中推向全国，而上海自贸区继续推出新的试行领域，例如在自贸区取消了对水产品捕捞、出版物印刷领域外资限制的要求。[9]，这释放出了更多的积极开放，扩大市场准入的信号。

（二）我国负面清单制度的特点

1.外国投资者的经营起步更加容易。外国投资者进行负面清单以外的经营活动时，不再需要实质审查，充分体现了“私法自治”原则。同时随着负面清单条目的缩减，外国投资者的经营范围也越来越大。

2.政府主体在市场管理中的比重下降。在“逐案审批”下，政府在整个市场管理中占据主导地位，对外国投资者的管理大都是政府出台的行政规章或者部门规章。但是“负面清单”制度下，政府的作用被“清单”所取代，外国投资者只需要遵守“清单”的规定，即使是对于“清单”没有规定的行业，政府也只有得到行政立法的明确授权才可以介入，不可以随意插手。

3.“负面清单”制度的出现明确了外国投资者市场准入界限。以正面清单为导向制定的外资准入规则更多强调的是对外贸市场的限制和本土企业的保护，继而通过国家安全审核、限制外资并购或者增加审批程序来实现对外资流向的严格监控。而在国内法的制定过程中，又不同程度地设置各种贸易、关税、保护措施。[10]整个外资市场准入以及经营范围是混乱的。“负面清单”的出现，细化了行业类别，将经营范围划分为鼓励、允许、限制、禁止。对于外国投资者来说，其市场准入界限更加明晰，更加容易找寻正确的投资方向。

综上，准入前国民待遇和负面清单制度是对我国审批制的重大改革，也是对外国投资者的法律规制上的重大进步，标志着我国对外开放的扩大以及自贸区试点的成功。我国的《外商投资法》还处于接受实践检验的阶段，我国对于外国投资者经营范围的规定还有待完善。因此，在我国“负面清单”制度下设计配套的风险防范机制是十分有必要的，放宽外资市场准入的同时也要推进我国的国家安全审查和反垄断审查制度。

结语

本文从外国法人认许制度和经营范围两个大的方面出发，讨论了外国法人进入一国领域进行经营活动时所需要面对的问题。首先外国法人根据其属人法必须在本国范围内有效成立；其次其主体资格得到内国的承认，采取何种认许方式由内国自行决定；最后，外国法人得到内国承认后，其属人法和内国法共同作用下的重叠部分才是其真正的经营范围。在本文第三部分经营范围的论述中，仅仅选取了外商投资这一种形式进行讨论，是本文的不足之一，今后将会继续对这部分的深入学习。

脚注

[1]《北京大学法学百科全书》编委会：《北京大学法学百科全书》，北京大学出版社，第页。

[2]赵相林：《国际私法》，中国政法大学出版社年版，第39页。

[3]邢钢：《国际私法视野下的外国公司的法律规制》，知识产权出版社年版，第63页。

[4]《台湾公司法》第条第一款规定：“外国公司非在其本国设立登记营业者，不得申请认许。”

[5]《日本民法典》第36条规定：“外国法人，除国、过得行政区及商事公司外，不认许其成立。”

[6]马丁·沃尔夫著，李浩培、汤宗舜译《国际私法》法律出版社年，第页。

[7]《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第十四条：代表机构可以从事与外国企业业务有关的下列活动：（一）与外国企业产品或者服务有关的市场调查、展示、宣传活动；（二）与外国企业产品销售、服务提供、境内采购、境内投资有关的联络活动。法律、行政法规或者国务院规定代表机构从事前款规定的业务活动须经批准的，应当取得批准。

[8]《中华人民共和国外商投资法》第四条。

[9]庄钰静，王敬波：《自贸区负面清单制度与我国现行市场准入法关系研究》载《亚太经济》年第5期。

[10]同上。