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自贸区法庭自年11月5日成立至年12月底，共受理发生在中国（上海）自由贸易试验区货物出口环节的商标侵权纠纷案件19件（其中确认不侵权纠纷3件），占自贸区法庭受理的商标侵权类案件的四分之三。上述案件已结案12件，其中判决8件，调解1件，撤诉2件，裁定驳回起诉1件。在判决结案的案件中，判决侵权的2件，判决不侵权的6件。自贸法庭对该类案件的新情况新问题进行了分析，并提出对策建议。

一、案件新情况新问题

（一）“涉外定牌加工”成被控侵权人首要抗辩理由，海关对此行为是否构成侵权一般不作认定。上述19件案件中，17件案件的被控侵权人以其系“涉外定牌加工”即根据境外企业的授权贴牌生产并且产品全部销往境外为由，抗辩不构成商标侵权。新修订的我国《商标法》明确将“混淆”作为判断商标侵权的标准，在目前的司法实践中，根据最高法院相关司法精神，认为“涉外定牌加工”的产品不在中国国内市场销售，不会造成国内公众混淆，故涉外定牌加工行为不属于我国《商标法》上的“商标使用行为”，法院因此一般认定不构成商标侵权。但对此，理论界、实务界有不同看法。由此，目前海关对于出口货物被查扣人以“涉外定牌加工”为申辩理由的涉嫌商标侵权案件均不作出是否侵犯商标权的认定，从而当事人通常诉请法院作出判定。

（二）国内加工方向法院提起确认不侵权诉讼出现新情况，相关程序问题的处理存分歧。如，有一国内加工方办理出口的货物因被海关以涉嫌侵害在海关备案保护的商标权而扣留，该国内加工方与商标权利人达成侵权赔偿协议后货物得以出口，但现该国内加工方以其是涉外定牌加工不构成侵权为由提起确认不侵害商标权诉讼，并以重大误解为由要求撤销原赔偿协议，确认不侵权之诉与协议撤销之诉能否在一案中处理存在分歧。又如，一商标侵权诉讼中，被告以其为涉外定牌加工为由要以反诉要求法院确认其出口至境外的货物不侵犯在海关备案保护的商标权，对于侵权诉讼中能否反诉确认不侵权，亦存有分歧意见。

3、商标权利人要求追加境外定作人为共同被告，从仅主张国内加工方的行为侵权转为主张境外定作人与国内加工方构成共同侵权。正由于此类案件国内加工方多以其为涉外定牌加工作为抗辩理由，商标权利人开始在诉讼中要求追加境外定作人作为案件的共同被告，要求法院确认境外定作人和国内加工方共同侵害其商标权。17件涉及“涉外定牌加工”的案件中现有2件案件原告申请追加境外定作人为被告，从法律上看，原告当有此诉权，但案件的审理时间拉长、难度增加。

4、争议经行政程序与司法程序处理定论耗时较长，与自贸试验区促进贸易自由化便利化存有矛盾。分析年自贸区法庭审结的11件案件的处理时间看，行政程序即从出口货物被海关查扣至起诉最短耗时13天，最长耗时天，平均耗时天；司法程序即从起诉至一、二审案件生效结案，最短耗时38天，最长耗时天，平均耗时天；争议发生至司法定论总体耗时最短耗时79天，最长耗时天，平均耗时天。货物查扣后案件进入行政程序，当事人起诉至法院后案件由司法程序继续处理，相关证据材料因在境外形成需要办理公证认证手续，耗时过长，并且法院最终可能确认不侵权，由此货物不能及时流通，甚至产生仓储费用及违约赔偿损失，似乎与自贸试验区促进贸易自由化便利化的目标不相符，也不利于对当事人权益的保护。

二、对策和建议

1、建议对涉外定牌加工是否构成商标侵权及相关法律问题加快研究，在行政执法和司法上形成统一的意见。涉外定牌加工是否构成商标侵权一直在理论研究和行政、司法实务中存在争议，尚无统一意见。从自贸区法庭受理的该类案件情况看又出现了一些新的法律问题，亟待立法或司法解释对相关法律问题作出明确，在行政执法和法院审判中统一法律的适用，给予市场主体明确的行为评价和指引，维护公平竞争市场秩序和有效保护知识产权。

2、建议建立法院与海关知识产权保护信息沟通共享系统，促进行政程序与司法程序的简便有效对接。由于出口货物商标侵权纠纷案件较多的证据材料系在货物出口报关及被海关查扣时形成，而且行政查扣措施与司法保全措施之间需要做好时间上的对接，虽然自贸区法庭已与上海海关建立了证据材料函件简便调取方式，有效提高了工作效率，但该方式还较为传统，信息互通性不够，建议建立法院与海关知识产权保护信息互联互通系统，一方面可以电子化方式调取涉案相关材料，另一方面互相及时了解案件行政程序先期处理情况和司法程序后期处理情况，有利于自贸试验区知识产权案件的互动研究。

3、法院与海关协同研究加大自贸试验区知识产权保护力度和促进贸易自由化的平衡问题，探讨出口货物涉嫌商标侵权案件由货物收货人或发货人提供反担保后海关放行货物的可行性及条件并尝试实施。为解决出口货物涉嫌商标侵权案件审理时间长与自贸试验区促进贸易自由化相悖的矛盾，自贸区法庭正与上海海关相关职能部门一起研究出口环节涉嫌侵犯备案商标案件，借鉴《知识产权海关保护条例》中关于涉嫌侵害专利货物的收货人或发货人可以向海关提供货物等值的担保金放行货物的规定，亦实行货物收货人或发货人提供反担保后海关放行货物的可行性及适用条件，以促进货物贸易自由化。

4、加快审判节奏、提升审判效率，为不侵权的货物尽快出口提供便利。由于定牌加工案件在行政程序阶段已耗费较长时间，审理中有些国内加工商反应，其遭受的损失较大不仅有仓储费、还面临延期交货或外方取消之后的订单。法庭在确保各方当事人的诉讼权利的情况下，一方面对当事人宣传定牌加工最新的司法精神促使纠纷调解解决、另一方面尽可能加快审判节奏、作出判决，让不侵权货物尽快出口、减少加工商的损失。

来源：中国（上海）自由贸易试验区法庭